一文看懂！海外上市之VIE構(gòu)架解析

一、VIE的內(nèi)涵

基于國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策對(duì)于外資的限制，互聯(lián)網(wǎng)、傳媒、教育等企業(yè)紛紛采取VIE模式繞開法律監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)境外上市、獲得境外資本的投資。所謂VIE模式(VariableInterest Entity，直譯為“可變利益實(shí)體”)，即VIE結(jié)構(gòu)，在國(guó)內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊(cè)的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過(guò)協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體，業(yè)務(wù)實(shí)體就是上市實(shí)體的VIEs（可變利益實(shí)體）。

VIE 模式一般由境外上市主體、外商獨(dú)資企業(yè)（WOFE）和境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體（外資受限業(yè)務(wù)牌照持有者，如具有辦學(xué)資質(zhì)的學(xué)校）三部分架構(gòu)組成。其中，境外上市主體出于稅收、注冊(cè)便利等種種考慮，可能采取開曼公司、香港殼公司等多種甚至并存的多重模式。

在VIE 模式中，境外上市主體不直接收購(gòu)境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體，而是在境內(nèi)投資設(shè)立一家外商獨(dú)資企業(yè)，再通過(guò)一攬子協(xié)議，取得對(duì)境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體全部股權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、抵押權(quán)和投票表決權(quán)、經(jīng)營(yíng)控制權(quán)。同時(shí)，通過(guò)為國(guó)內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體企業(yè)提供壟斷性咨詢、管理等服務(wù)，將境內(nèi)業(yè)務(wù)實(shí)體的所有凈利潤(rùn)，以“服務(wù)費(fèi)”的方式支付給外商獨(dú)資企業(yè)，最終在完稅后再將經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至境外上市主體中。

二、VIE構(gòu)架搭建步驟

（一）設(shè)立海外第一層權(quán)益主體——BVI 公司

在英屬維爾京群島（BVI）注冊(cè)成立第一層權(quán)益主體BVI 公司的原因?yàn)�，BVI對(duì)公司注冊(cè)的要求簡(jiǎn)單，成立程序快捷、維續(xù)成本低廉、保密性高；寬松的外匯管制；無(wú)須繳付任何所得稅、預(yù)提稅、資本利得稅、資本轉(zhuǎn)移稅、繼承稅、遺產(chǎn)稅或財(cái)產(chǎn)稅。BVI 作為創(chuàng)始股東的持股主體，股東用自己100%持有的BVI公司持有其在開曼公司的股份，而非個(gè)人直接在開曼公司持股，若以后開曼公司有分紅或者出售股票所得收入，該項(xiàng)收入進(jìn)入BVI 公司而非個(gè)人，BVI 免稅且具保密性，股東避免了被立即征收個(gè)稅，具有遞延納稅或者可能免稅的功能。

（二）設(shè)立海外第二級(jí)權(quán)益主體——開曼公司

現(xiàn)紐約證券交易所、納斯達(dá)克交易所和香港聯(lián)交所等國(guó)際知名交易所都接受注冊(cè)在開曼群島、英屬維爾京群島（BVI)的公司掛牌上市。但因BVI 注冊(cè)公司透明度低不易被接受，所以選擇開曼作為上市主體。

（三）設(shè)立海外第三級(jí)權(quán)益主體——香港殼公司

香港跟中國(guó)大陸有稅收優(yōu)惠政策，即《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的英文簡(jiǎn)稱。包括中央政府與香港特區(qū)政府簽署的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》。設(shè)置一層香港，未來(lái)大陸公司向股東分紅等可能會(huì)享受一些稅收優(yōu)惠政策；從具體注冊(cè)操作層面講，用香港作為股東在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)（WOFE），需要對(duì)股東進(jìn)行公證，而香港公司的公證費(fèi)用和時(shí)間成本，均比對(duì)開曼進(jìn)行公證節(jié)約很多。

（四）香港殼公司在境內(nèi)設(shè)立WOFE

WOFE 與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體公司簽訂一系列協(xié)議，達(dá)到利潤(rùn)轉(zhuǎn)移及非股權(quán)控制的目的。

通過(guò)這一系列的控制協(xié)議，注冊(cè)在開曼的境外上市主體可以控制中國(guó)的境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體及其股東，使其可以按照外資母公司的意志經(jīng)營(yíng)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體企業(yè)、分配、轉(zhuǎn)移利潤(rùn)。

三、VIE 構(gòu)架涉及的協(xié)議

境外上市主體為了取得對(duì)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的控制權(quán)以及轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)利潤(rùn)，通常會(huì)安排境外上市公司股權(quán)控制的WOFE 與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體公司及其股東簽署一系列協(xié)議，一般而言，該一系列協(xié)議會(huì)包括以下類型：

（一）借款協(xié)議

即WOFE 借款給內(nèi)資運(yùn)營(yíng)實(shí)體的股東，股東將資金注入企業(yè)發(fā)展業(yè)務(wù)。

（二）股權(quán)質(zhì)押協(xié)議

內(nèi)資企業(yè)的股東將其持有的運(yùn)營(yíng)實(shí)體公司的股權(quán)完全質(zhì)押給WOFE。

（三）獨(dú)家顧問服務(wù)協(xié)議

通過(guò)該協(xié)議實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)轉(zhuǎn)移，協(xié)議規(guī)定由WOFE向經(jīng)營(yíng)實(shí)體企業(yè)提供排他性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及技術(shù)顧問服務(wù)，而實(shí)體公司向WOFE 支付的費(fèi)用額為全年的凈利潤(rùn)。

（四）資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)控制協(xié)議

通過(guò)該協(xié)議，由WOFE實(shí)質(zhì)控制經(jīng)營(yíng)實(shí)體的資產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)。

（五）認(rèn)股權(quán)協(xié)議

即當(dāng)法律政策允許外資進(jìn)入實(shí)體公司所在的領(lǐng)域時(shí)，WOFE可提出收購(gòu)實(shí)體公司的股權(quán)，成為法定的控股股東。

（六）投票權(quán)協(xié)議

通過(guò)該協(xié)議，WOFE 可實(shí)際控制運(yùn)營(yíng)實(shí)體公司董事會(huì)的決策或直接向董事會(huì)派送成員。

四、VIE 架構(gòu)相關(guān)主體設(shè)立所需資料

五、VIE 構(gòu)架的法律風(fēng)險(xiǎn)及解決對(duì)策

（一）合規(guī)性法律風(fēng)險(xiǎn)

VIE結(jié)構(gòu)主要用于境外投資機(jī)構(gòu)投資我國(guó)禁止性行業(yè)和規(guī)避2006 年商務(wù)部頒布的10 號(hào)文的關(guān)聯(lián)并購(gòu)審查制度，在境內(nèi)的適用本身不排除涉嫌規(guī)避我國(guó)對(duì)外資禁止性行業(yè)的準(zhǔn)入規(guī)定，合規(guī)性尚無(wú)明確定論。

最高人民法院近日判決了VIE結(jié)構(gòu)第一案：亞興公司和安博教育關(guān)于VIE構(gòu)架的股權(quán)糾紛案件，并且支持了VIE結(jié)構(gòu)的合法性。這是歷史上第一次在最高院這個(gè)層面觸及到VIE 結(jié)構(gòu)的合法有效性這個(gè)議題，雖然我國(guó)并非判例法國(guó)家，但是從現(xiàn)階段看，VIE 結(jié)構(gòu)的適用安全性是能夠得到保證的。

（二）控制風(fēng)險(xiǎn)

VIE構(gòu)架下，WOFE作為運(yùn)營(yíng)公司的實(shí)際控制人，投資人將需考慮限制境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人權(quán)限的風(fēng)險(xiǎn)控制安排，包括加強(qiáng)投資方參與外商獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策與管理的權(quán)力，由投資方人委派的人選擔(dān)任外商獨(dú)資企業(yè)的法定代表人，至少成為董事等，以防止境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人全權(quán)操縱VIE 結(jié)構(gòu)的存續(xù)，并確保在境內(nèi)企業(yè)違約時(shí)能及時(shí)觸發(fā)VIE 控制協(xié)議中股權(quán)質(zhì)押等權(quán)利的行使機(jī)制。

（三）WOFE 和運(yùn)營(yíng)公司合約風(fēng)險(xiǎn)

改進(jìn)和優(yōu)化WOFE 和運(yùn)營(yíng)公司之間控制協(xié)議的條款規(guī)定，提高企業(yè)控制協(xié)議的可執(zhí)行性和建立違約風(fēng)險(xiǎn)控制措施，從而切實(shí)提高VIE 結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。

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