擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

 　　【刑法條文】

　　根據(jù)刑法第179條的規(guī)定，犯本罪，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法集資金額1%以上5%以下罰金。單位犯本罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

　　【犯罪構成】

　　客體要件

　　本罪的客體為復雜客體，即國家對證券市場的管理制度以及投資者和債權人的合法權益。

　　發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，是企業(yè)在市場經(jīng)濟下的一種有效的集資手段。

　　所謂股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股份有限公司的資本劃分為若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金額相等，同股同權，同股同利。因此股票的發(fā)行即是股份的發(fā)行。股份的發(fā)行分為兩種情況：

　　1、為設立公司而首次發(fā)行股份，可以有兩種方式：第一種是發(fā)起設立，即由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份;第二種是募集設立，即由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集。

　　2、發(fā)行新股。即股份有限公司為擴大經(jīng)營規(guī)模、擴大資本總量而進行的發(fā)行股票、籌集資本的行為。

　　所謂公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券。根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行公司債券。

　　所謂企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息約有價證券。根據(jù)《企業(yè)債券管理條例》之規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須符合以下條件：

　　(1)企業(yè)規(guī)模達到國家規(guī)定的要求;

　　(2)企業(yè)財務會計制度符合國家規(guī)定;

　　(3)具有償債能力;

　　(4)企業(yè)經(jīng)濟效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利;

　　(5)所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政策。

　　從以上可以看出，企業(yè)通過發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，向社會公眾融資，吸納社會剩余、閑散資金，籌集到較大數(shù)量的生產(chǎn)經(jīng)營資金。但是發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券這種面向社會公眾的大規(guī)模的籌集資金方式并不是一家企業(yè)、公司自己籌措資金的簡單行為，而是事關廣大股票、債券的投資者的切身利益，因為發(fā)行股票、債券的企業(yè)要向投資者負責，發(fā)行股票要定期付給股東紅利，發(fā)行債券要按時歸還本金及其利息，這依賴于發(fā)行公司、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理及其經(jīng)濟效益的好壞，因此具有一定的風險性，同時由于這種活動涉及面廣，事關大量資金的流向，與社會金融秩序的穩(wěn)定甚至社會安定密切相關，因此必須嚴格規(guī)范，加強管理和監(jiān)督，如果放任自流，不加約束，必然會干擾金融秩序，影響經(jīng)濟穩(wěn)定健康發(fā)展，損害廣大社會投資者的利益，甚至造成社會不安定的因素。為了規(guī)范股票、公司債券的發(fā)行，保證現(xiàn)代企業(yè)制度的依法健康地建立和發(fā)展，維護金融秩序的穩(wěn)定，我國《公司法》第四章、第五章分別對股份有限公司的股票和公司債券的發(fā)行條件、程序及審批制度作了嚴格的規(guī)定，并在第210條中規(guī)定：“未經(jīng)本法規(guī)定的有關主管部門的批準，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”根據(jù)《企業(yè)債券管理條例》的規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須依規(guī)定進行審批，未經(jīng)批準的，不得擅自發(fā)行和變相發(fā)行企業(yè)債券。未經(jīng)批準發(fā)行或者變相發(fā)行企業(yè)債券的，責令停止發(fā)行活動，凍結并責令退還所籌資金，并處罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。本條就是對這種擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為構成犯罪的條件及其刑罰的具體規(guī)定。

　　客觀要件

　　本罪在客觀方面，行為人必須實施了未經(jīng)國家有關主管部門的批準，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

　　1、行為人須有發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為。如果尚未發(fā)行或正在準備發(fā)行的，不構成本罪;同時，如果不是采取發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的方式，而是采取其他方法非法集資的;也不構成本罪，例如公司之間以高利貸方式相互拆借資金，如果構成其他罪，應依照本法的有關規(guī)定處罰。這是因為本罪所懲治的是侵犯股票、公司、企業(yè)債券發(fā)行管理制度的行為。

　　2、行為人發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為是擅自進行，未經(jīng)國家有關主管部門批準的。這包括兩種情況：

　　(1)既不具備發(fā)行股票、公司債券的條件，又未得到有關主管部門的批準。關于股票發(fā)行的條件，公司法規(guī)定，對于募集設立公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應向社會公開募集，向社會公開募集股份必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關文件，國務院證券管理部門經(jīng)審查，對符合公司法規(guī)定條件的募股申請，予以批準;對不符合規(guī)定條件的募股申請，不予批準。不予批準的募股申請，發(fā)起人不得向社會公開募集股份。國務院證券管理部門對已作出的批準如發(fā)現(xiàn)不符合公司法規(guī)定的條件的，應當予以撤銷。尚未募集股份的，停止募集;已經(jīng)募集的，認股人可以按照所繳股款并加上同期銀行利息，要求發(fā)起人返還。發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書并制作認股書;必須由依法設立的證券經(jīng)營機構承銷并簽訂承銷協(xié)議;必須同代收股款的銀行簽訂代收股款協(xié)議。公司登記成立后，應當將募集了多少股份、如何募集的情況報國務院證券管理部門備案。對于發(fā)行新股，公司法規(guī)定了以下條件： (1)前一次發(fā)行的股份已經(jīng)募足，并且間隔一年以上;(2)公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利;(3)公司在最近三年內(nèi)財務會計文件無虛假記載;(4)公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發(fā)行新股的審批機關與審批程序與首次發(fā)行股票時相同。關于公司債券的發(fā)行條件及審批程序，公司法中同樣作了嚴格的規(guī)定。發(fā)行債券的條件是：(1)股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元;(2)累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十;(3)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息;(4)籌集的資金投入符合國家產(chǎn)業(yè)政策;(5)債券的利率不得超過國家限定的利率水平;(6)國務院規(guī)定的其他條件。發(fā)行公司債券的審批程序是：股份有限公司、有限責任公司發(fā)行公司債券，由其公司的權力機構即股東大會或股東會作出決定，還必須經(jīng)國務院證券管理部門批準后，才能發(fā)行公司債券;國有獨資公司發(fā)行公司債券，則必須在國家授權投資的機構或國家授權的部門作出決定后，再經(jīng)國務院證券管理部門批準后，才能發(fā)行公司債券。企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券除滿足相應條件(已如前述)外，還必須報經(jīng)審批，中央企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國人民銀行同國家計劃委員會審批;地方企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國人民銀行省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市分行會同同級計劃主管部門審批。

　　(2)雖符合法律規(guī)定發(fā)行股票的條件，但未經(jīng)有關主管部門(發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，是國務院證券管理部門;發(fā)行企業(yè)債券，是中國人民銀行和國家計劃委員會及其分支機構)的批準。這是因為有關主管部門的審查批準是發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的重要的必經(jīng)程序，體現(xiàn)了國家對發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券這種重大經(jīng)濟行為的嚴格管理和監(jiān)督，公司、企業(yè)雖具備條件但未經(jīng)批準即發(fā)行股票、公司債券，逃避了有關主管部門的審查、監(jiān)督、管理，擾亂了發(fā)行管理秩序。這里的“未經(jīng)批準”既包括根本未向主管部門提出申請，也包括雖然提出申請，但未得到批準和對已作出批準決定但發(fā)現(xiàn)不符合法律規(guī)定，又予以撤銷后仍然發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券;還包括雖經(jīng)過批準，但未按照規(guī)定的方式、范圍發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，例如超出招股說明書所載明的股票發(fā)行總數(shù)超額發(fā)行股票的;有關主管部門批準的是按股票票面金額發(fā)行，但行為人卻擅自以超過票面金額的價格溢價發(fā)行股票;又如超出國務院證券管理部門批準的公司債券發(fā)行規(guī)模發(fā)行公司債券的等等。

　　3、擅自發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券的行為必須達到情節(jié)嚴重的程度，才能構成犯罪。如果情節(jié)較輕，不宜作為犯罪來認定和處理，應由證券管理部門依照《公司法》第217條和《企業(yè)債券管理條例》第26條的規(guī)定責令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金百分之五以下的罰款。所謂情節(jié)嚴重，本條原則列舉為數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。至于數(shù)額巨大的標準、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)具體應包括哪些情形，本條未作規(guī)定，需最高人民法院、最高人民檢察院總結司法實踐經(jīng)驗作出司法解釋予以明確。我們認為，在實踐中，后果嚴重可以理解或掌握為給擅自發(fā)行股票、公司債券購買者造成重大損失：“其他嚴重情節(jié)”可以理解為多次擅自發(fā)行股票、公司債券的;或者經(jīng)證券主管部門給予行政和經(jīng)濟處罰后仍不改正，繼續(xù)擅自發(fā)行股票、公司債券的。

　　主體要件

　　本罪的主體要件為一般主體，凡達到刑事責任年齡并具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪，依本條第2款之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪時，實行兩罰制，即既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處相應的刑罰。

　　主觀要件

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構成本罪。

　　【相關法律】

　　《公司法》第七十七條股份有限公司的設立，必須經(jīng)過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。

　　第八十四條發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送下列主要文件：

　　(一)批準設立公司的文件;

　　(二)公司章程;

　　(三)經(jīng)營估算書;

　　(四)發(fā)起人姓名或者名稱，發(fā)起人認購的股份數(shù)、出資種類及驗資證明;

　　(五)招股說明書;

　　(六)代收股款銀行的名稱及地址;

　　(七)承銷機構名稱及有關的協(xié)議。

　　未經(jīng)國務院證券管理部l刁批準，發(fā)起人不得向社會公開募集股份。

　　第八十五條經(jīng)國務院證券管理部門批準，股份有限公司可以向境外公開募集股份，具體辦法由國務院作出特別規(guī)定。

　　第一百三十九條股東大會作出發(fā)行新股的決議后，董事會必須向國務院授權的部門或者省級人民政府申請批準。屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務院證券管理部門批準。

　　第一百六十四條第一款、第二款公司債券的發(fā)行規(guī)模由國務院確定。國務院證券管理部門審批公司債券的發(fā)行，不得超過國務院確定的規(guī)模。

　　國務院證券管理部門對符合本法規(guī)定的發(fā)行公司債券的申請，予以批準;對不符合本法規(guī)定的申請，不予批準。

　　第二百一十條未經(jīng)本法規(guī)定的有關主管部門的批準，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額l%以上5%以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　《證券法》第一百七十五條未經(jīng)法定的機關核準或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

　　構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　第二百零七條違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

　　第二百零九條依照本法對證券發(fā)行、交易[2]違法行為沒收的違法所得和罰款，全部上繳國庫。

　　一、本罪主體是擅自發(fā)行股票債券的個人和單位(包括有限責任公司、股份有限公司或其他企事業(yè)單位)。

　　二、有學者認為本罪與騙取發(fā)行股票、債券罪均為非法募集資金的行為，量刑也相同，因此本罪包括后者，可只定一個罪名。實際上該兩者是有區(qū)別的，一是騙取同意，是經(jīng)過許可的，擅自發(fā)行則完全是自作主張行為。

　　三、本罪規(guī)定對單位犯罪實行雙罰。

　　四、要注意區(qū)分本罪同集資詐騙罪的不同點。一是犯罪客體不同，一為財產(chǎn)權和金融秩序，一為證券市場管理制度;二是犯罪目的不同，詐騙以非法占有為目的不再歸還，而擅自發(fā)行只是想暫時套取以后歸還;三是方法不同，一為隱瞞真相進行詐騙，一為公開活動非法引進資金。

　　五、本罪主體在承擔刑事罰沒處罰之前，如有民事賠償責任而其財產(chǎn)不足支付時，首先應承擔民事賠償責任，而不是先執(zhí)行刑事罰沒，但非本罪而承擔的民事賠償責任除外。

　　六、本罪是新設立罪名，1979年《刑法》無此規(guī)定。

　　七、全國人大常委會有關決定已廢止，其內(nèi)容已納入新《刑法》，并有變動。

　　【相關說明】

　　一、本罪主體是擅自發(fā)行股票債券的個人和單位(包括有限責任公司、股份有限公司或其他企事業(yè)單位)。

　　二、有學者認為本罪與騙取發(fā)行股票、債券罪均為非法募集資金的行為，量刑也相同，因此本罪包括后者，可只定一個罪名。實際上該兩者是有區(qū)別的，一是騙取同意，是經(jīng)過許可的，擅自發(fā)行則完全是自作主張行為。

　　三、本罪規(guī)定對單位犯罪實行雙罰。

　　四、要注意區(qū)分本罪同集資詐騙罪的不同點。一是犯罪客體不同，一為財產(chǎn)權和金融秩序，一為證券市場管理制度;二是犯罪目的不同，詐騙以非法占有為目的不再歸還，而擅自發(fā)行只是想暫時套取以后歸還;三是方法不同，一為隱瞞真相進行詐騙，一為公開活動非法引進資金。

　　五、本罪主體在承擔刑事罰沒處罰之前，如有民事賠償責任而其財產(chǎn)不足支付時，首先應承擔民事賠償責任，而不是先執(zhí)行刑事罰沒，但非本罪而承擔的民事賠償責任除外。

　　六、本罪是新設立罪名，1979年《刑法》無此規(guī)定。

　　七、全國人大常委會有關決定已廢止，其內(nèi)容已納入新《刑法》，并有變動。